凉山新闻联播 | 建设银行“普百业 惠万企”惠企活动在西昌举行

同时行为人对结果的现时原因即受害者的虚弱也没有支配，所以行为人的不救助并不违反消极义务的要求。

而法治理论并不依赖现实的法律实践来认证，相反，法治理论被用来判断法律实践是否正确。c.形式法治论支持法治的独立重要性。

我们之所以要提出关于法治是什么的主张，是为了指引法律实践，这就是法治理论的规范性所蕴含的指引性和评价性功能。拉兹认为，法治仅仅是法体系一个方面上的美德，它可能会与法体系应追求的其他美德冲突，甚至有可能被用来制造恶。[53]将法律规则视为排他性理由[54]比将之视为独立于内容的理由，能够更准确地描述我们对法律规则的日常理解。理由负载道德评价意涵，错误类型的理由仍可造成道德上的伤害，可能使人们承受不应承受的道德污名。他所建议的做法是服从形式合理性要求的指引，让实质合理性作出牺牲，并告诫我们要正视和接受这种不完美，将此视为法治建设中可接受的代价。

[23]而尊重法律与认真对待规则主要是指：在理解解释法律的过程中，人们必须遵守法律已有的明确意义，尊重法律的安定性。（一）立场表达的考察与评析 本文选取了两种具有代表性的形式法治论表达加以考察：一种是郑成良教授提出的形式合理性优先说，另一种是陈金钊教授提出的法律修辞说。王鹏翔：《规则是法律推理的排他性理由吗?》，载王鹏翔主编：《2008法律思想与社会变迁》，中央研究院法律学研究所筹备处，2008年，第345-386页。

[25]在我看来，陈金钊教授似乎是以法律方法遮盖了他实际所坚持的实质法治论立场。这些分析也提示了如下改进方向：第一，应当从实践理由的角度呈现形式法治论主张。这已然是在提出独立于法体系形式美德讨论的另一议题，我们可将之称为作为法治概念主张的形式法治论。类似的，形式法治论主张的法律规则是排他性理由，这处于相对于实质法治论的劣势地位。

但是，这一点并不能得到保证，主张3中的good可以有不同涵义。正是因为我们认为自由、平等与正义这些价值真正存在，并且我们关于它们的争论可以有真假，我们才会在规则不合理时，因为受规则之束缚不能自由追求这些价值而体会到一种左右为难的纠结。

[56] 参见范立波：《规范裂缝的判定与解决》，《法学家》2010年第1期,第6-20页。郑成良教授将实质合理性等同于司法者个人的主观好恶、上司的意见、大众情绪等等数不胜数的偶然因素。作为法治概念主张的形式法治论在论证上存在逻辑裂缝。[5]通过考察富勒与拉兹原著，可以厘清我国形式法治论者关注的第一个基本议题。

如果我们告知普通人或外行人法治仅仅指法律体系应当清晰、稳定、公开等等，那么会导致普通人或外行人作出这样的推理：只要一个社会的法律体系满足公开性、清晰性、稳定性等形式上的要求，就是一个理想的社会。我们必须考虑这一重要差异对我们关于共同体利益调整机制的思考有何种影响。在其名著《法律的道德性》中，他区分了法律的外在道德（external morality of law）与法律的内在道德(internal morality of law)。第二，存在一个必须被解决的问题，即何种要求应被服从，何种要求应作出让步。

后者包括司法独立、司法与自然正义原则的一致性、官方行动与已宣布规则的一致性等。假设我们面对的二元一次方程是x+y=3,我们的任务是解出来一组x和y。

2.基于权利保护的论证进路之考察 郑成良教授还提出了一个基于权利保护的论证：一旦使实质合理性优先于形式合理性，法律所承认的一切权利都可能被各种法外标准所否定，司法者个人的主观好恶、上司的意见、大众情绪等等偶然因素，都可能侵害到权利。然而，我们并不能认为这就是黄文艺教授的真正主张，他对法之外在道德的讨论的拒绝，实际上是由于他认为这些讨论并不属于人类可以理性探究的思想领域，探讨它们将是理性上的狂妄和僭越。

[11] 近期相关讨论请参见张明楷：《避免将行政违法认定为刑事犯罪：理念、方法与路径》，《中国法学》2017年第4期，第37-56页。包含实质价值因素的法治概念，并不会因为这种包含关系使它与它所包含的实质价值相混淆。在开始讨论之前，宜先作两点交代：其一，不能将本文对形式法治论的批评视为从根本上反对形式法治，而只能视为对国内近些年出现的几种关于形式法治论的有代表性、有影响力的立场表达和推理脉络的商榷。如果人们可以在法体系所应具备的形式美德问题上拥有共识，这确实可以有效地促进分歧解决，但这不足以充分证明法治理论应拒绝实质价值考量。所谓优先若要具有任何意义的话，必然包含两个条件：第一，存在对司法裁判提出的不同要求。哈特（H.L.A. Hart）对依赖于内容的理由（content-dpendent reason）和独立于理由（content-indpendent reason）[49]的区分，对我们有极大的帮助。

[61]又如，斯科特·夏皮罗（Scott J. Shapiro）认为，法律体系是社会规划的制度，它们的根本目标是去弥补合法性环境下其他规划形式的缺陷。在司法裁判中追求实质合理性，并不等于不去筛选哪些实质因素是有资格被考量的，也不意味着我们不需要对这些实质价值之内涵进行理性论证。

[16] See Jeremy Waldron,Is the Rule of Law Essentially an Contested Concept(in Florida)?, Law and Philosophy, Vol.21, No.2（2002），pp.137-164． [17] See Ronald Dworkin, Justice in Robes, The Belknap Press of Harvard University Press,2006, pp.172-179. [18] 参见郑成良：《论法律形式合理性的十个问题》，《法制与社会发展》2005年第6期，第30页。【注释】 *重庆大学法学院讲师。

由此，他提出了场域特定性（domain-specificity）概念，主张在客观性问题上不存在严格单一的、居支配地位的观念和标准。同时，我们又能够针对不同的智识探究领域确定有一定差异的客观性标准。

[15] 感谢匿名评审专家和责任编辑督促我反思第二种形式法治论的独立性问题。其次，学术研究无疑应追求客观性，但是，客观性的含义却并不只存在于自然科学意义上，也存在于包含价值判断的人文研究中。这意味着，我们不能一概而论地评价形式法治是对抑或错，应当因具体议题不同而异。[12]再如，邵建东、江必新与李桂林几位教授认为，实质法治是以形式法治为基础的更为全面的法治观。

[33]这段论述隐含着一条适用于所有概念的普遍要求：概念应当具有独特功能，不能同其它概念相混淆。[26]但这一努力恐怕有可商榷之处：规则有时不能全面或者恰当反映其背后的实质理由，当规则与实质合理性的要求不一致时，摆在面前的只有两条路：要么依赖于规则的表面意思，要么依赖于规则背后的实质理由。

基于对此种法治理论规范性功能的需要，显然应首先有法治理论，然后再应用法治理论来评价法律实践。我将人们不能在公共场所吸烟这个要求被法律所规定的事实本身作为我不吸烟的理由。

前文已论述，在对我国既有理论的考察中，我们发现基于功利主义和权利的论证远非充实可靠，但这并不是形式法治论失败的决定性证据。我已尝试论证，作为法体系美德主张的形式法治论总体上是正确的，其中关于立法美德的部分因为共识形成而暂时不具有学术研究关注的价值。

这意味着，我们在裁判时不用太在意个体损失了何种利益，只需关注全社会福利总量的增益和减损。（二）基于理论客观性要求的论证 黄文艺教授关于法治理论之恰当界限的第二个论证，是基于理性之恰当界限而提出的。[34] 拉兹提出了一个对法治术语含义的主张，并且提出了一个我们可以概括为基于概念功能独特性论证的辩护策略，但本文认为，这个辩护策略似乎存在一点不足，即该辩护缺乏内在的逻辑必然性。例如，立法上追求公开性与明确性不会与立法对人权、公平正义等实质价值的追求相冲突。

因此，这一论证存在自相矛盾的缺陷。[27]这种道德要求我们将实现社会福利总量最大化，当作判断一种做法合理与否的标准。

这意味着合法性原则的立法方面暂时不需要更多的学术关注，余下的任务只需交给立法实务工作者在实践中加以落实。综合以上两点，虽然司法形式美德在逻辑上属于法体系形式美德之中的一种，但是，我们有理由将它单独分离出来，作为第二种形式法治论加以聚焦。

但这一表面上相当自然的推演存在着一个根本缺陷，即它未能认真地对待人与人之间的差别。[3] 我借鉴了哈特在《法律的概念》中所采用的讨论策略。